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A、認定方式一

承攬人使用商標是否是直接侵權(quán)

(一)承攬人是否是商標的使用人

加工承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬。在涉及貼牌的加工承攬中，加工承攬人僅僅是根據(jù)定作人的指示，物理上將商標用于商品，承攬人的行為僅僅是一種物理貼附行為，為定作人使用商標提供必要的技術(shù)條件，真正使用商標的實際上是定作人。另外，根據(jù)加工承攬的特點，加工承攬的法律后果應(yīng)當歸于定作人，因此即使加工承攬過程中出現(xiàn)商標侵權(quán)，其結(jié)果也應(yīng)當歸于定作人，而不應(yīng)當由承攬人承擔侵權(quán)的后果。

(二)加工承攬人的使用是否是商標性使用

商標使用是指：“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！睂τ谏虡耸褂茫?guī)定了兩個要件：

(1)形式要件，包括對于商品商標而言將商標使用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，對于服務(wù)商標和商品商標而言，將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中;

(2)功能要件，用于識別商品來源。對于加工承攬而言，承攬人可能會涉及到侵權(quán)商標本身的生產(chǎn)，將侵權(quán)商標貼于商品、商品包裝或容器上等等，這無疑符合了商標使用的形式要件。但是商標使用還要求使用商標能夠?qū)崿F(xiàn)識別商品來源功能，從文義上來理解識別商品來源識別的是自己商品的來源，而不是識別他人的商品來源。而對于加工承攬人來說，其在加工承攬過程中使用商標并不是為了識別自己的商品來源，而是為了識別他人的商品來源，這一方面不符合識別他人商品來源功能的。

另外承攬人加工承攬的過程整個都是在承攬人的工廠中實施的，在加工承攬活動完成之前，商標使用僅僅是在承攬人和定作人之間，并不會面對相關(guān)公眾，其識別功能也就無從實現(xiàn)，因此也就不屬于商標法意義上的商標使用。

商標侵權(quán)的構(gòu)成要件有兩個：

第一，使用了他人商標;

第二，有混淆可能性。

B、認定方式二

承攬人在加工承攬過程中是否構(gòu)成間接侵權(quán)

既然承攬人在加工承攬過程中使用商標不構(gòu)成直接侵權(quán)，那么承攬人是否有可能構(gòu)成間接侵權(quán)，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當與行為人承擔連帶責任。”間接侵權(quán)主要包括兩種：教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)。加工承攬一般不存在承攬人引誘定作人侵權(quán)的情況，在此我們只討論幫助侵權(quán)的情況。

幫助侵權(quán)的一般構(gòu)成要件有：

1)直接侵權(quán)行為的存在;

2)主觀過錯;

3)客觀上有幫助行為。

加工承攬是否有侵權(quán)的行為，需要看是否是直接侵權(quán)或者是間接侵權(quán)。直接侵權(quán)一般是指直接使用了他人的商標，或者是有混淆的可能性。間接侵權(quán)一般指的是主觀過錯，在客觀上有幫助的行為，以及直接侵權(quán)行為的存在。