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“兩高兩部”聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》引起市場
關(guān)注。本期“愉見財經(jīng)”請到業(yè)內(nèi)專家就《意見》進行解讀，答疑4大問題：

1，非法放貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪的必要條件，要同時具備哪五個條件；

2，《意見》出臺之前就已經(jīng)有這樣的行為了，對此是否有追溯力；

3，利息或年利率的認定標(biāo)準(zhǔn)；

4，對于網(wǎng)貸平臺、現(xiàn)金貸平臺，意見頒布之后業(yè)務(wù)是否可以繼續(xù)，會不會擔(dān)刑事責(zé)任；

Q1：非法放貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪的必要條件

根據(jù)《意見》第一條、第二條的規(guī)定，從事非法放貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)同時具備以下五個條件：

1、未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)或超越批準(zhǔn)的范圍放貸；

2、以營利為目的；

3、兩年內(nèi)向不特定的單位或個人以借款或其它名義出借資金10次以上；

4、年利率超過36%；

5、個人非法放貸數(shù)額累計在200萬元以上，或違法所得80萬以上，或非法放貸對象累計在50人以上，或造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果的。

單位非法放貸數(shù)額累計在1000萬元以上，或違法所得400萬以上，或非法放貸對象累計在150人以上，或造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果的。

以上第1、2、4、5項是非常明確、沒有爭議的。第3項，對名為分期商城、會員購物等實質(zhì)為放貸行為的平臺也是本意見第一條規(guī)定的范圍。

對網(wǎng)貸、現(xiàn)金貸平臺經(jīng)營模式的影響：請務(wù)必確保年利率不超過36%的底線。

Q2：意見出臺之前的行為是否有追溯力

根據(jù)《意見》第八條規(guī)定，對于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）的規(guī)定辦理。

參照該規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》中“不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰”的結(jié)論，意見實施前的非法放貸行為不宜追究刑事責(zé)任。

Q3：利息或年利率的認定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《意見》第五條的規(guī)定：“非法放貸數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息的，相關(guān)數(shù)額在計算實際年利率時均應(yīng)計入。非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物，均應(yīng)計入違法所得?！?/p>

可以用簡單的公式計算：借款合同的金額減去借款人實際到賬且能實際控制的金額再加上借款人需要按合同金額支付的利息等于全部利息。

比如借款合同金額10萬，減去中間各種名義的費用到借款人手中7萬，借款期限一年，借款人按合同金額及合同規(guī)定的年利率10%支付的利息1萬元，則全部利息為10萬-7萬+1萬=4萬。年利率為4萬 ÷7萬×100% ＝57.14%，即年利率為51.74%。

至于借款名義上發(fā)放到借款人銀行賬戶又被平臺或貸款人秒扣回去的費用，這也屬于利息。借款本金應(yīng)該是借款人實際上能支配的金額。

對網(wǎng)貸、現(xiàn)金貸平臺的影響：借款人實際收到且能實際支配控制的金額為借款本金，中間各種名義扣除的費用加上合同利息綜合不能超過借款本金（不是合同金額和到賬金額，不是合同金額和到賬金額，不是合同金額和到賬金額，重要的事說三遍）年利率36%。

Q4：《意見》頒布之后網(wǎng)貸業(yè)務(wù)是否可以繼續(xù)

《意見》并未禁止網(wǎng)貸或現(xiàn)金貸業(yè)務(wù)，借款平臺在確保年利率不超過36%的情況下可以繼續(xù)經(jīng)營，需要注意以下方式：

第一，不能以自己的名義作為出借人、或用“員工超級放貸人”的方式放貸。這種模式雖未必構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但可能會被認定合同無效。

第二，不能以自己的名義向金融機構(gòu)借款再高利轉(zhuǎn)貸給借款人，這種模式涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪。

第三，不能搞“資金池”吸收出借人的資金，然后放貸。這種模式涉嫌非法吸收公眾存款罪。

綜上：《意見》對發(fā)布之前（2019年10月21日）的非法放貸行為不予追究刑事責(zé)任（涉及其他刑事犯罪行為的除外），網(wǎng)貸、現(xiàn)金貸行業(yè)未被禁止，平臺繼續(xù)經(jīng)營要確保年利率不超過借款本金（借款本金指借款人實際收到且能實際支配控制的金額）的36%，對逾期催收要規(guī)范進行。

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附一：中華人民共和國刑法

第二百二十五條 【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

附二：最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)

（2012）刑他字第136號

廣東省高級人民法院：

你院（2011）粵高法刑二他字第16號《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的請示》收悉。我院經(jīng)研究認為，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

附三：最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知法［2011］155號

全國地方各級人民法院、各級軍事法院、各鐵路運輸中級法院和基層法院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團各級法院：

日前，國務(wù)院法制辦就國務(wù)院辦公廳文件的有關(guān)規(guī)定是否可以認定為刑法中的“國家規(guī)定”予以統(tǒng)一、規(guī)范。為切實做好相關(guān)刑事案件審判工作，準(zhǔn)確把握刑法有關(guān)條文規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的認定標(biāo)準(zhǔn)，依法懲治犯罪，統(tǒng)一法律適用，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下：

一、根據(jù)刑法第九十六的規(guī)定，刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。

二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

三、各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。