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受到社會關(guān)注的青島中醫(yī)“假藥”案，近日被二審法院撤銷原判、發(fā)回重審。

案發(fā)前，侯元祥曾在當(dāng)?shù)靥柮}問診。

因為自制銷售“抗癌1號”等中藥制劑，今年67歲的侯元祥此前被一審法院以生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處12年有期徒刑并處罰金1200萬元。一起被判刑的，還有他的妻子、兒子和女兒，以及前女婿和外甥。

青島市黃島區(qū)法院審理查明，2011年至2022年初，侯元祥及其女兒侯靜等人在未取得藥品生產(chǎn)和銷售許可的情況下，在山東濰坊、淄博、青島等地號脈問診，銷售自稱抗癌的藥物“抗癌1號”“抗癌2號”以及“野生心腦湯”等中藥制劑，銷售金額1436萬余元。

侯元祥一家四口，一審被處罰金共2900萬元。

一審宣判后，侯元祥等人提出上訴。2023年8月30日，青島中院對此案作出二審裁定，認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足，撤銷一審判決，發(fā)回重審。

這起生產(chǎn)、銷售假藥案，系由市場監(jiān)管部門移送公安機關(guān)偵查。青島市市場監(jiān)督管理局將涉案的“抗癌1號”等中藥制劑認(rèn)定為假藥。這一認(rèn)定是此案定性的關(guān)鍵，也成為控辯雙方的爭議焦點。

青島市市場監(jiān)管局曾作出“補充說明”：四種涉案產(chǎn)品無藥品注冊證號、無醫(yī)療機構(gòu)制劑備案、無藥品生產(chǎn)許可證、無醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證、無國家藥品標(biāo)準(zhǔn)等，被告人卻宣稱治療癌癥和心腦血管疾病銷售給病人治??；涉案產(chǎn)品屬于“非藥品”，根據(jù)藥品管理法關(guān)于“以非藥品冒充藥品”的相關(guān)條款，認(rèn)定涉案產(chǎn)品為假藥。

冒充“教授”“主任”，自制銷售抗癌等“假藥”出售

侯元祥是山東臨沂市沂水縣人，曾在當(dāng)?shù)匦W(xué)、中學(xué)任教，2003年起停薪留職，先后跟隨多名老中醫(yī)學(xué)習(xí)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)。

《中醫(yī)傳承協(xié)議書》顯示，侯元祥曾師從老中醫(yī)學(xué)習(xí)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)

據(jù)侯元祥歸案后供述，1972年左右，他從“二姥爺”那里知道了一個治療腫瘤的配方，“這個方子有5種藥”。學(xué)習(xí)研究中醫(yī)后，他在該“方子”的基礎(chǔ)上增加香菇、靈芝、蟲草等材料，嘗試增加效果?！斑@個藥方就算是我自創(chuàng)的?！焙钤楣┓Q，他從2012年前后開始賣其配制的抗癌中藥，“我一直想推廣這個藥方賣藥掙錢?！?/p>

而在一審階段時，侯元祥的辯稱有所不同：2019年他才從中醫(yī)老師那里獲得“秘方”，此后才開始熬制。

工商信息顯示，2019年，侯元祥聯(lián)合其他四名股東，成立山東濰州中醫(yī)醫(yī)院有限公司，法定代表人為其前女婿付松杰。侯元祥的女兒侯靜，畢業(yè)于山東中醫(yī)藥大學(xué)（函授），2018年在青島市黃島區(qū)成立頤養(yǎng)康綜合門診部。

一審判決書（部分）

2022年1月，青島市黃島區(qū)市場監(jiān)督管理局聯(lián)合公安、衛(wèi)健等部門，查處侯靜等人在黃島區(qū)某公寓非法行醫(yī)、制售“三無”藥品的案件。

此案移送青島市公安局黃島分局偵查后，侯靜被以涉嫌非法經(jīng)營罪刑事拘留。

此后，侯元祥及其妻子肖培瑧、兒子侯雷、前女婿付松杰、外甥李帥，均被公安機關(guān)抓獲。

2022年8月，青島市黃島區(qū)檢察院對此案提起公訴。檢方認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售假藥罪，追究侯元祥、侯靜、侯雷、肖培臻、付松杰的刑事責(zé)任；而被告人李帥被指控的罪名，則是詐騙罪和窩藏罪。

一審刑事判決書顯示，青島市黃島區(qū)人民法院審理查明：2011年以來，被告人侯元祥、侯靜等人，在未取得《藥品生產(chǎn)許可證》《藥品經(jīng)營許可證》等證的情況下，通過在網(wǎng)絡(luò)上投放侯元祥虛假個人簡歷，在山東濰坊市、淄博市、青島市黃島區(qū)等地號脈問診、銷售自稱抗癌的藥物。

2022年2月，侯元祥等人銷售的“抗癌1號”“抗癌2號”和“野生心腦湯”等中藥，經(jīng)青島市市場監(jiān)督管理局認(rèn)定為假藥。相關(guān)審計顯示，自2011年5月至2022年1月，侯元祥等人銷售涉案假藥的金額為14363355.28元。

一審法院還查明，在生產(chǎn)、銷售涉案假藥的過程中，侯元祥對外稱“侯教授”，負(fù)責(zé)提供配方、診療癌癥疾病、銷售藥品；他的女兒侯靜負(fù)責(zé)診療癌癥以外的疾病，并銷售侯元祥的“抗癌藥品”和“野生心腦湯”，購進(jìn)中草藥、熬制中藥藥劑。

法院查明，侯元祥的兒子侯雷在后臺冒充負(fù)責(zé)拿藥、退藥的醫(yī)生“李主任”，對外用快遞郵寄藥品，并對接沂源瑞康醫(yī)院的銷售情況；侯元祥的妻子肖培臻負(fù)責(zé)收款及幫忙寄送藥品快遞；侯元祥的前女婿付松杰，2020年協(xié)助侯靜熬制中藥并收取部分銷售款項，該時間段假藥銷售額為236萬余元。

包括一家四口的六人被判刑，總罰金近三千萬

案發(fā)后，侯靜第一個被警方帶走，侯元祥、侯雷等人被網(wǎng)上追逃。

黃島區(qū)法院查明，被告人李帥曾為侯元祥、侯雷提供通信工具及住處，期間還謊稱其有關(guān)系可為大舅侯元祥等人洗脫罪名，向侯雷等人索要“找關(guān)系”的辦事費用，侯雷、付松杰分別送給李帥現(xiàn)金50萬元、200萬元。

在案件審理過程中，公訴機關(guān)提供了約50名被害人（患者）的書面陳述及轉(zhuǎn)賬明細(xì)，證明患者曾從侯元祥、侯靜等人處購買“抗癌1號”“抗癌2號”等藥品。

被告人侯元祥辯解稱，指控罪名不成立，其生產(chǎn)銷售的藥系“藥食同源”，“這些藥小孩都可以喝”；女兒侯靜、兒子侯雷是給自己打工，“他們無罪”。黃島區(qū)法院認(rèn)為侯元祥的上述辯解意見與事實不符，不予采納。

被告人侯靜亦對指控事實及罪名提出異議，稱其系被刑訊逼供，其所有供述系非法證據(jù)。黃島區(qū)法院認(rèn)為，公訴機關(guān)并未宣讀出示該證據(jù)（侯靜供述），“本院也未以該供述作為定案證據(jù)。”不過該院認(rèn)為，多種證據(jù)相互印證，侯靜辯解其無罪“與事實不符”。

侯元祥的辯護(hù)人對青島市市場監(jiān)管局的“假藥”認(rèn)定提出異議，認(rèn)為侯元祥的行為確定為“妨害藥品管理罪”更為確切和符合事實；侯靜的辯護(hù)人提出，出售有療效的民間傳承藥方，不能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪，對涉案“假藥”的認(rèn)定缺乏客觀性、科學(xué)性；侯雷的辯護(hù)人提出，違規(guī)生產(chǎn)銷售一些有作用的“民間偏方”，是違反藥品管理規(guī)定的行政違法行為，不能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪。

對于上述辯護(hù)意見，一審判決書顯示，黃島區(qū)法院不予采納，并概括地表述為“與事實不符”或“不符合法律規(guī)定”，未進(jìn)行具體的“釋法說理”。

有辯護(hù)律師指出，此案的定性可能對我國傳統(tǒng)中醫(yī)產(chǎn)生沖擊：民間中醫(yī)從業(yè)人員為患者開具藥方或配制中藥，其“方子”往往未向監(jiān)管部門備案，也未經(jīng)過批準(zhǔn)，是否涉及違法犯罪？

澎湃新聞查閱法律條款發(fā)現(xiàn)，近年來，我國逐漸完善對傳統(tǒng)中醫(yī)的依法保障。

根據(jù)《中醫(yī)藥法》第56條的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)用傳統(tǒng)工藝配制中藥制劑應(yīng)依照規(guī)定備案，但該條款規(guī)定應(yīng)向監(jiān)管部門“備案”的，并非中醫(yī)醫(yī)生開具的“方子”，而是中藥“制劑”。根據(jù)市場監(jiān)管部門的認(rèn)定，侯元祥等人自制的“抗癌1號”等液體藥劑和藥丸，屬于應(yīng)當(dāng)備案的“制劑”。

最高法、最高檢《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工或銷售藥品，“數(shù)量不大，且未造成他人傷害后果或者延誤診治的”，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。

公訴機關(guān)認(rèn)為侯元祥等人生產(chǎn)、銷售假藥，有其他特別嚴(yán)重情節(jié)。根據(jù)相關(guān)司法解釋，生產(chǎn)銷售假藥金額為五十萬元以上的，屬于“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

我國刑法第141條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；有其他嚴(yán)重情節(jié)的，刑期為三年以上十年以下；有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

2023年2月，青島市黃島區(qū)法院作出一審判決。侯元祥一家四口及其前女婿付松，均被以生產(chǎn)、銷售假藥罪判刑。

其中，侯元祥被判刑12年并處罰金1200萬元，侯靜被判刑11年并處罰金900萬元，侯雷被判刑8年并處罰金500萬元，肖培臻被判刑5年并處罰金300萬元，付松杰被判刑3年并處罰金50萬元。

黃島區(qū)法院認(rèn)定另一被告人李帥構(gòu)成詐騙罪、窩藏罪，決定對其執(zhí)行有期徒刑11年，并處罰金30萬元。

二審法院撤銷原判，“假藥”認(rèn)定系爭議焦點

一審宣判后，此案除付松杰外的5名被告人，均提出上訴。

在二審階段，市場監(jiān)管部門對涉案“假藥”的認(rèn)定，仍是爭議焦點。

青島市市場監(jiān)督管理局作出的《認(rèn)定書》（首頁）

將涉案產(chǎn)品定性為“假藥”，是青島市市場監(jiān)督管理局根據(jù)黃島區(qū)市場監(jiān)管局的申請，于2022年2月作出的認(rèn)定。該《認(rèn)定書》顯示，涉案產(chǎn)品“抗癌1號”為液體藥劑和藥丸，“抗癌2號”為藥粉；治療肝癌的“肝”藥，以及治療心腦血管疾病的“野生心腦湯”，均為“液體藥劑+藥丸”。

上述《認(rèn)定書》認(rèn)為此案適用《中華人民共和國藥品管理法》，涉案產(chǎn)品符合該法第二條“關(guān)于藥品的定義”。根據(jù)藥品管理法第98條關(guān)于“假藥”的條款——“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”，將“抗癌1號”等涉案產(chǎn)品認(rèn)定為假藥。

青島市市場監(jiān)管局作出上述認(rèn)定五個月后，根據(jù)黃島區(qū)檢察院《關(guān)于商請補充說明的函》，該局對此前的《認(rèn)定書》進(jìn)行了“補充說明”。

青島市市場監(jiān)督管理局“補充說明”（尾頁）

在“補充說明”中，青島市市場監(jiān)管局表示，根據(jù)藥品管理法的規(guī)定，生產(chǎn)藥品應(yīng)當(dāng)取得藥品注冊證書和藥品生產(chǎn)許可證，按監(jiān)管部門核準(zhǔn)的生產(chǎn)工藝進(jìn)行生產(chǎn)；醫(yī)療機構(gòu)配制制劑應(yīng)當(dāng)取得制劑許可證。此外，根據(jù)《中醫(yī)藥法》第56條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)用傳統(tǒng)工藝配制中藥制劑，未依照規(guī)定備案或未按備案材料要求配制的，“按生產(chǎn)假藥給予處罰”。

青島市市場監(jiān)管局認(rèn)為，“抗癌1號”等四種涉案產(chǎn)品，無藥品注冊證號、無醫(yī)療機構(gòu)制劑備案、無藥品生產(chǎn)許可證、無醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證、無國家藥品標(biāo)準(zhǔn)等，卻生產(chǎn)出宣稱治療癌癥和心腦血管疾病的藥品銷售給病人治??；涉案產(chǎn)品屬于“非藥品”，根據(jù)藥品管理法關(guān)于“以非藥品冒充藥品”的相關(guān)條款，認(rèn)定涉案產(chǎn)品為假藥。

青島市市場監(jiān)管局的上述《認(rèn)定書》及補充說明，成為此案一審定性為“生產(chǎn)、銷售假藥”的關(guān)鍵證據(jù)。

侯元祥等人上訴后，其二審辯護(hù)律師李愛軍向法院提交書面意見，認(rèn)為對涉案產(chǎn)品的“假藥”認(rèn)定，系定性錯誤。

李愛軍認(rèn)為，青島市市場監(jiān)管局在《認(rèn)定書》補充說明中的論述“自相矛盾”，既認(rèn)定四種涉案產(chǎn)品屬于“非藥品”，又認(rèn)為該產(chǎn)品符合藥品管理法第二條“關(guān)于藥品的定義”，“既然是非藥品，怎么能符合藥品的定義？”

青島市市場監(jiān)管局認(rèn)定涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，也未備案，屬于“非藥品”。對此，李愛軍認(rèn)為，刑法修正案（十一）頒布后，對于生產(chǎn)銷售的“未經(jīng)批準(zhǔn)的藥品”，不應(yīng)“刻舟求劍”地認(rèn)定為假藥，而應(yīng)當(dāng)適用“妨害藥品管理罪”的條款。

根據(jù)我國刑法，妨害藥品管理罪比生產(chǎn)、銷售假藥罪的刑罰較輕。

在“假藥”認(rèn)定材料中，青島市市場監(jiān)管局還引用了《中醫(yī)藥法》的規(guī)定：應(yīng)用傳統(tǒng)工藝配制中藥制劑未備案的，按生產(chǎn)假藥給予處罰。對此，李愛軍表示，《中醫(yī)藥法》施行時間是2017年，國家藥監(jiān)局發(fā)布關(guān)于傳統(tǒng)工藝配制中藥制劑備案管理的公告，是在2018年2月。李愛軍由此認(rèn)為，依據(jù)“法不溯及既往”原則，侯元祥、侯靜在2018年2月之前的行為不構(gòu)成生產(chǎn)銷售假藥罪。

李愛軍還指出，沒有證據(jù)證明涉案產(chǎn)品給患者造成了危害健康的后果，侯元祥等人的行為并沒有侵犯生產(chǎn)、銷售假藥罪所保護(hù)的法益。

在書面意見中，李愛軍還對涉案金額的審計報告提出了質(zhì)疑。

青島市中級人民法院刑事裁定書（部分）

侯元祥、侯靜等人上訴之后，青島市中級人民法院組成合議庭對此案進(jìn)行審理。據(jù)李愛軍介紹，2023年9月上旬，上訴人陸續(xù)收到了刑事裁定書。

二審裁定書顯示：“本院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足?！鼻鄭u市中級人民法院作出裁定，撤銷黃島區(qū)法院此前作出的一審刑事判決，發(fā)回該院重新審判。