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于歡刺傷殺害辱母者引發(fā)新一輪熱潮，數(shù)名法律界頂級(jí)學(xué)者等呈一邊倒趨勢，認(rèn)為“辱母”案件在二審很可能改判無罪或應(yīng)顯著減輕處罰，其引論點(diǎn)主要在正當(dāng)防衛(wèi)的界定上。

如果二審以正當(dāng)防衛(wèi)改判無罪等，將是中國刑事判決歷史性改革，也將影響到后期對正當(dāng)防衛(wèi)的出罪限度。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自刑法實(shí)施以來，二審改判率不到0.3%;案件被告以正當(dāng)防衛(wèi)為由出罪的，絕大部分被判為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的僅為 6%。

二審改判率低是因?yàn)橐坏└呐校馕吨粚彽呐袥Q錯(cuò)誤，這會(huì)影響司法權(quán)威性，所以嚴(yán)格限制改判的可能性。

而認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)很大程度上會(huì)被定為無罪，促成改判的可能性，所以不能輕易認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)。

再者，中國法院認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的門檻過高。

刑法第 20 條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

根據(jù)該規(guī)定成立正當(dāng)防衛(wèi)嚴(yán)格限定三個(gè)條件：一、不法侵害正在進(jìn)行;二、不能超過必要限度;三、能致人死亡的暴力不法侵害可無限度防衛(wèi)。

從字面上講不存在什么問題，有問題的是落在實(shí)際判決上法官機(jī)械的自由裁量權(quán)。

在實(shí)務(wù)中，大部分法官解釋“不法侵害正在進(jìn)行”明確到一個(gè)人正在動(dòng)手打另一個(gè)人，一旦停止了手上動(dòng)作不法侵害也就結(jié)束。

這就否定了一半以上案件的正當(dāng)防衛(wèi)事由;再者，法官對不能超過必要限度的理解是：我打你，你只能實(shí)施防御而不能打回去，一旦打回去就超過了必要限度。

這又否定了另一半正當(dāng)防衛(wèi)案件的2/3;最后無限度防衛(wèi)基本上沒有可實(shí)施性。

因?yàn)榘凑諔T例，只有把你打死了，你才能實(shí)施無限度防衛(wèi)。

以上造成了中國的幾十年的刑法判決里沒有因正當(dāng)防衛(wèi)而判無罪的，這是經(jīng)驗(yàn)性判案，并不代表個(gè)案。

而單就于歡案來說，如果不是涉及到非人倫性，且不說法官判對還是錯(cuò)，至少符合了中國正當(dāng)防衛(wèi)案例中的慣例。

而不管是慣例判決，還是刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，都沒有提及當(dāng)事人的情感反應(yīng)在整個(gè)防衛(wèi)過程中的影響和定性。

而這恰恰是決定“辱母”中于歡是否能成立正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵要素。

當(dāng)然，這也普遍存在大部分案件中，只是沒有被人提及。

截止目前，于歡母子的不法侵害是不是正在進(jìn)行還在模糊狀態(tài)，雖然幾乎所有頂端法學(xué)者都認(rèn)為存在不法侵害前提，但這并不能左右一審的慣例判決。

那是不是超過必要防衛(wèi)限度就決定了二審能否改判。

11個(gè)人的圍堵，被極端行為傷害的至親(涉嫌強(qiáng)奸)，警察的漠視離開，長時(shí)間的變相拘禁(有成立綁架的可能性)……所有行為串聯(lián)起來也達(dá)不到嚴(yán)重危及人身安全(致人死亡)的暴力犯罪，所以一審連防衛(wèi)過當(dāng)都不予認(rèn)定。

但是所有行為的串聯(lián)摧毀了一個(gè)人的精神支撐。

為了挽救最后的尊嚴(yán)，于歡殺人。

從常人的基本意識(shí)判斷，于歡面臨的危險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了自身的人身危險(xiǎn)甚至是死亡。

按照刑法“舉輕以明重”的當(dāng)然解釋來講：既然對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的防衛(wèi)行為，可成立正當(dāng)防衛(wèi)。

那么對于超過死亡的暴力犯罪的防衛(wèi)行為，更應(yīng)該成立正當(dāng)防衛(wèi)。

但這在法條上，在判例中并沒有體現(xiàn)人的情感意識(shí)對危險(xiǎn)、暴力的影響。

如果“辱母”案在二審中改判一審判決認(rèn)定于歡正當(dāng)防衛(wèi)的成立，那就相當(dāng)于承認(rèn)成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人在案件中所處的精神狀態(tài)，這能進(jìn)一步保障人權(quán)。

但是不得不承認(rèn)這個(gè)難度太大近于苛刻，首先你得承認(rèn)一審的判決錯(cuò)誤，這會(huì)對司法公信力造成嚴(yán)重沖擊，重塑公信力所要耗費(fèi)的精力無法估量;再者，這將為后期的正當(dāng)防衛(wèi)案件開啟先河，當(dāng)所有案件都要求考量當(dāng)事人的情感的時(shí)候，案件的錯(cuò)誤復(fù)雜將大幅度深化，這對法官的素養(yǎng)和人品將是更嚴(yán)苛的挑戰(zhàn)。

但在落筆處，還是寄期望正當(dāng)防衛(wèi)的考量能融入基本的倫理觀，不僅是針對于歡案，中國有多少冤案是在經(jīng)驗(yàn)判決下產(chǎn)生的，無法計(jì)算。

中國法制需要改革，除了要深化公平正義，更重要的是要個(gè)案兼顧，充分彰顯大國法律的公正與柔情。

雖然困難重重，但卻是每一個(gè)中國人的仁義之善。